Przyjmijmy teraz dwa warianty tego scenariusza:

1. W pierwszym, opóźnienie w dostawie powoduje po Twojej stronie realną szkodę. Na przykład, Inwestor wstrzymuje się z zapłatą należnego Ci wynagrodzenia, dochodzi do opóźnień w odbiorze danego etapu inwestycji z czym związane są kary umowne obciążające Ciebie itp.
2. W drugim, szkoda nie powstaje. Opóźnienie w dostawie materiałów, przesuwa co prawda w czasie termin realizacji inwestycji, ale nie możesz w sposób obiektywny i poparty konkretnymi dowodami wykazać szkody.

Czy w obydwu tych przypadkach będziesz mógł skutecznie domagać się kary umownej od nierzetelnego kontrahenta ?

Przez lata w polskim sądownictwie toczył się gorący spór o to, czy można żądać pieniędzy, jeśli mimo niewykonania umowy przez drugą stronę, nie ponieśliśmy żadnej rzeczywistej straty. Przeciwnicy kar „bez szkody” argumentowali, że skoro kara ma „naprawić szkodę” (zgodnie z definicją w Kodeksie cywilnym), to jeśli szkody nie ma, nie ma czego naprawiać.

Ważnym rozstrzygnięciem w tym temacie była uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 2003 roku (sygn. akt III CZP 61/03). Sąd przyjął stanowisko korzystne dla wierzycieli: kara umowna należy się bez względu na to, czy szkoda w ogóle powstała. Oznacza to, że jeśli wykonawca spóźnił się z dostawą materiałów, musisz otrzymać zapłatę, nawet jeśli to opóźnienie nie spowodowało u Ciebie żadnych negatywnych skutków finansowych. Kara ma bowiem nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale też dyscyplinującą i represyjną. Powyższa uchwała ma moc zasady prawnej  ( co w skrócie oznacza, że muszą ją stosować  wiąże wszystkie składy orzekające Sądu Najwyższego ).

Pomimo, iż Sąd Najwyższy rozstrzygnął tę kwestię ponad 20 lat temu, nadal pojawiają się wyroki, które wiążą możliwość żądania kary umownej od realnej utraty pieniędzy przez wierzyciela. Przykładowo, pogląd taki wyraził Sąd Apelacyjny w Katowicach w 2013 roku                     ( sygn. akt I ACa 132/13 ).

Powyższe oznacza zatem, że brak szkody jest zupełnie bez znaczenia. Choć dłużnik musi zapłacić karę, to może próbować ją „miarkować”, czyli wnosić o jej obniżenie przez sąd. W takim procesie argument, że wierzyciel nie poniósł żadnego uszczerbku majątkowego, jest jednym z najsilniejszych argumentów dłużnika. Sąd może uznać, że w obliczu braku szkody kara jest „rażąco wygórowana” i znacząco ją zredukować, szukając sprawiedliwej równowagi między stronami.